L’article 56 al.3 du CMP évoque dans le cadre de la dématérialisation des marchés publics la possibilité de recourir au mécanisme des enchères électroniques inversées pour l’achat de fournitures courantes. C’est le décret n° 2001-846 du 18 septembre 2001 pris en application dudit article qui vient préciser le mécanisme des enchères électroniques.
Champs d’application
C'est une technique d'achat, ou plus précisément, une technique de sélection des offres.
Cette procédure n’est possible que pour l’achat de « fournitures courantes » c'est-à-dire des fournitures pour lesquelles « la personne publiques n’impose pas de spécifications techniques qui lui sont propres ».
L’article 2 du décret fixe le domaine d’application des enchères électroniques inversées. Ainsi elles peuvent être mises en œuvre dans les marchés passés selon une procédure adaptée, sur appel d’offre ou dans une procédure de marchés négociés. L’article 6 évoque de plus la possibilité de recourir à cette procédure « dans le cadre de marchés passés selon les procédures de coordination ou de groupement ».
Déroulement de la procédure
Le décret organise les enchères électroniques de la façon suivante :
- une sélection de candidats peut avoir été faite en amont
- l’acheteur public détermine une période de temps pendant laquelle les candidats pourront soumettre leurs offres.
- les candidats admis à concourir « s’engagent sur une offre de prix », cette offre est transmise par voie électronique pendant la période définie.
- durant cette période les candidats « sont tenus informés » des offres faites par les autres candidats.
- l’identité des candidats doit rester invisible aux autres soumissionnaires.
- chaque candidat à la possibilité de faire varier son offre de prix à la baisse pendant la période d’enchères.
- à la fin de la période d’enchères les offres faites par les candidats deviennent « intangibles ». Les candidats sont engagés par leurs offres pendant le temps de validité des offres.
Le choix de l’offre
Le choix de l’acheteur public peut toujours être fait en fonction d’autres critères que le prix.
On retrouve ici encore le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse qui s’applique ici. Le décret fait d’ailleurs référence à l’article 53 du CMP.
L’acheteur public indique dans le règlement de la consultation les critères qui seront pris en compte.
Le décret stipule que « la personne publique peut décider d’appliquer la procédure d’enchères électroniques à tout ou partie de ces autres éléments de l’offre qui font l’objet d’une procédure de sélection. » On peut imaginer que l’acheteur pourrait faire des enchères sur d’autres critères que le prix (les délais de réalisation par exemple).
Les obligations de l’acheteur public
Les articles 4 et 5 mettent à la charge de la personne publique un certain nombre d’obligations. « La personne publique assure la sécurité des transactions et organise les enchères électroniques sur un réseau informatique accessible à tous les candidats de façon non discriminatoire ». La personne publique met de plus « des moyens de transmission susceptibles de se substituer » à ceux en place au cas de défaillance. S’ajoute à cela le fait que « la personne publique prend les mesures propres à garantir la sécurité des informations portant sur les candidatures et les offres ». Et enfin « elle s’assure que ces informations demeurent confidentielles jusqu’à l’expiration des délais de remise des candidatures et des offres et ne sont ensuite accessibles qu’à des personnes autorisées par la personne responsable du marché. »
La signature électronique dans les enchères électroniques
Le corps du décret ne fait référence nulle part à la notion de signature électronique. Cela pourrait laisser croire que la procédure n’impose pas comme condition de validité des enchères électroniques le recours à une signature électronique. Cependant le visa du décret fait référence aux articles 1316 à 1316-4 et au décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique, ce qui veut dire qu’il faut respecter les exigences inhérentes à ces textes.
De plus l’article 7 sur les candidatures groupées indique que les mandataires « mettent en place des procédures permettant à la personne publique de s’assurer que les offres de prix sont transmises par la personne habilitée. »
Il faut alors considérer que le besoin d’identification du signataire, d’intégrité de l’écrit et de lien entre cet écrit et la personne dont il émane, sont des éléments à respecter dans une enchère électronique. Deux interprétations sont alors possibles :
- on peut estimer qu’il faut mettre en œuvre une signature électronique
- ou que la simple identification du candidat suffit
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